[스크랩] 분묘기지권(墳墓基地權)이란?

 

분묘기지권(墳墓基地權)

 

분묘기지권(墳墓基地權)은 대한민국 민법의 한 개념으로 물권법에 관한 내용이며 다른 사람의 땅 위에 무덤을 세운 사람에게 관습법으로 인정되는 지상권 유사 용익물권을 말한다. 분묘기지권은 당사자의 설정합의에 의하는 것이 아니라 관습법상 인정되는 법정용익물권으로서 등기를 요건으로 하지 않는다(제187조).

 

분묘기지권

분묘란 : 91다18040

분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없으며( 당원 1976.10.26. 선고 76다1359, 1360 판결 참조), 분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 아니한다.

분묘기지권이란 :

전통적 장례 매장풍습을 관습법으로 인정하여 지상권과 유사한 물권의 취득으로 양수인에게 대항할수 있는 권리

*분묘를 사용하기 위한 권리일뿐 지상권과 전혀 다른 유사의 권리이다(68다1927, 1928)

*기존의 설치된 분묘만 인정될뿐 새로운 분묘는 신설될수 없다(95다29086, 29093)

*양도성이 없다

*제사상속으로 호주에게만 승계됨에 따라 함께 상속된다

*장사등에 관한 법률로 폐지되거나 제한을 받는다(2001.1.13 시행)

*23조3항(개정27조):토지소유자의 승낙없이 설치한 분묘, 묘지 소유자는 권리주장못함

17조(개정19조):최초 15년 3회 연장으로 제한

(장사등에 관한법률 부칙 제6158호 1조2항에 의해 장사법 시행일 2001.1.13 이후에 설치되는 분묘부터 적용)

성립요건

1.분묘의 존재를 인식할수 있는 형태를 갖출것

2.토지 소유자의 승락이 있을것

3.토지 소유자의 승낙이 없으나 설치후 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유할것

성립요건을 갖추면 등기없이도 제3취득자에게 대항할수 있다(96다14306)

1.분묘의 존재를 인식할수 있는 형태를 갖출것

*평장, 임장되어 객관적으로 인식할수 있는 외형을 갖추지 못하면 안됨(94다37912, 91다18040, 76마1359)

분묘의 존재를 인식할수 있는 형태란?

*그 내부에 유골, 유해, 유발등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고 시신이 안장되지 않은 가묘는 인정되지 않는다

2.토지 소유자의 승락이 있을것

다른 사람의 토지에 승낙받고 설치해야 분묘기지권을 설정한 것으로 본다(99다14006, 67다1920)

3.분묘설치된 토지를 처분하거나 경매된 경우

*자기소유토지에 분묘설치한후 분묘의 소유권을 보유하지 않고, 또 이전한다는 약정없이 토지를 처분한후 20년간 평온, 공연히 점유할때는 분묘기지권을 취득(4288민상210)

고 하였으나

*자기 토지에 분묘설치후 양도함에 분묘가 평장된 것으로 외부에서 인식할수 없는것을 제외하고는 당사자간 특별한 의사표시가 없으면 판사람은 산사람의 토지에 대해 지상권유사의 물권을 취득한다(67다1920)

또

*자기소유토지에 분묘설치후 토지가 강제경매에 의해 소유자를 달리한 경우 특히 그 분묘를 파 옮긴다는 조건이 없는한 분묘소유자는 권리를 취득한다(76다1359, 1360)

*처분과 동시에 분묘기지권을 취득한다

*종손이 조상의 분묘가 있는 임야를 매각하고 분묘를 이장하는것이 양속에 반한 무효행위라 보기 어렵다(광주고법66나472)

*분묘있는 토지를 매수한 매수인이 분묘기지권 성립으로 구입목적을 달성할수 없을 경우 민법상 하자담보책임(민법580조, 575조1항)에 따라 분묘가 있음을 안 날로부터 1년내 매매계약을 해제할수 있다

4.취득시효에 의한 취득

민법245조의 제도는 248조에 의해 재산권에도 준용하여 관습상법정지상권으로 분류되는 분묘기지권도 20년간 평온, 공연하게 점유하는 경우 점유목적물에 대한 지상권을 시효취득한다

그러나 다른 사람 토지위에 승낙없이 설치한자가 20년간 평온, 공연히 점유할 때 다른 토지위에 지상권 유사의 물권을 취득하고 본묘가 설치되었다면 지상권 유사의 물권만 취득할뿐 소유권을 취득한것은 아니다(68다1927, 1928)

취득시효의 요건

타인토지에 승낙없이 봉분등 외부에서 분묘의 존재를 인식할수 있는 형태의 분묘설치후 평온, 공연히 20년간 점유할 때(96다14086)

점유란?:(85다카1644, 97다3651, 3668, 92다37710, 90다17507, 96다14036, 75나166)

*취득시효의 기산점 : 분묘설치시(94다37921, 98다58924)

*시효취득시 지료의 지급 : 지상권은 지료지급은 요소가 아니므로 지료를 지급할 필요가 없다(94다37912)

*시효취득한 분묘의 기지를 사용할 권리 : 종손에 속하나 분묘에 안치된 조상의 후손도 사용할수 있다(78다2117)

5.분묘기지권의 취득권자 : 관습상 분묘기지권은 분묘의 소유를 목적으로 하기 때문에 이 권리를 취득할수 있는자도 분묘를 소유할 수 있는 자에 한한다

제사 주재자:

*분묘를 소유할수 없는자는 사실상 당해 분묘를 장기간 관리했어도 시효취득할수 없다 조상의 분묘에 대한 소유권은 관습상 종손에게 속하고 방계자손에 속하지 않는다(91민상182)

*분묘소유를 위한 권리도 분묘의 소유권자인 종손에게 있고 분묘의 이장도 방계종손, 종중의 동의없이 할수 있다(광주고법66나472)

*분묘는 장남, 장손의 소유에 속하며 타인소유에 대한 시효취득은 장남, 장손이 취득할수 있고 4대조가 넘었다고 종중이 취득, 사용권이 있다는 관습은 없다(광주고법62나97)

*종손에게 위임 받았어도 종손이 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할수 없는 특별한 사정이 있었다고 인정(95다51182)할 증거가 없다하여 배척한 사례(99다14006)

비석등 제구를 설치, 관리할 권리:

원칙적으로 제사를 주재하는 자에게 있다

제사 주재자인 장손이설치한 비석외에 다른 자들이 비석을 세운 경우(99다14006)

6.분묘기지권의 존속기간

민법이 정한 지상권에 관한 규정(280조)에 따른것이 아니고(94다28970), 당사자간이 약정등 특별한 사정이 있다면 그에 따르고 없으면 분묘의 수호와 봉제사를 계속하며 그 분묘가 존속하는 동안(81다1220)

분묘기지권이 미치는 범위

*분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위내에서 타인의 토지를 사용할수 있는 권리를 의미하며 필요한 범위내에서 주위의 공지를 포함한 지역까지 미치고 확실한 범위는 개별적으로 정하여야 한다(93다210, 94다28970, 94다15530, 4294민상1451, 85다카2496, 86다카2919, 95다29086, 29093, 2001다28367)

*분묘기지권의 효력이 미치는 지역이라고 해도 새로운 분묘의 신설, 합장을 위한 쌍분형태, 단분형태등...새롭게 신설되는것은 인정되지 않는다(95다29086, 29093, 2001다28367)

*분묘가 집단 설치된 경우 전분묘를 보전하여 묘 참배에 소요되는 범위를 참작 포함적으로 정한다(4292민상840)

*확실한 범위는 개별적으로 정해져야 옳다(86다카2919)

*석축공사를 하지 않더라도 분묘를 보존하는데 아무런 지장이 없다면 필요한 범위내의것이라고 단정할수 없다(93다210)

계한거리 : 분묘 상호간 이격거리는 명확한 기준이 없고 관습상 통일되어있지도 않는다

판례는 상석 망부석들을 설치하게 되면 다른 분묘의 용미를 침범하므로 묘석등 설치 금지청구를 인용하였다(4294민상1451)

점유 면적 : 매장 및 묘지등에 관한 법률 제4조1항,동법 시행령 2조2항, 장사등에 관한법률 18조에 의하면 1기당 20(m2)로 제한하나 분묘기지외에 수호, 제사를위한 범위는 아니다(85타카2498)

분묘기지권자의 지료지급의무

*토지자에게  지료를 지급할 의무가 있다

*지상권의 지료지급은 요소가 아니어서 유상약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할수 없을것 (94다37912, 93다52297)

*유상인 지료에 관하여 지료액, 시기등의 약정은 이를 등기해야 토자소유자 또는 양수자에게 대항할수 있다(95다52864)

*지료에 관하여 등기되지 않은 경우 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 없다(99다24874)

*시효 취득시에는 무상이다(94다37912)

분묘기지권의 소멸

토지의 멸실, 분묘의 멸실(이장,폐장), 존속기간의 만료, 분묘기지권에 우선하는 저당권의 실행에 의한 경매, 토지수용

분묘기지권의 등기

법률규정에 의한 물권취득이므로 등기없이도 토지소유자, 제3자에게 권리를 주장할수는 있지만(민법187조) 처분은 허용되지 않으므로 민법187조는 적용될 여지가 없다

방해의 제거청구

*분묘에 인접한 타인의 분묘를 침해하지 못한다(4294민상1451) 침해당하면 침해의배제,반환,예방,손해배상을 청구할수 있다(78다2338)

*분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위내에서 주변지역까지 미침(78다2338, 4294민상1451, 85다카2496)

보전의 필요성을 부인한 사례

지방자치단체장의 분묘이전 명령은 행정대집행이 따를수 있음을 예상할뿐, 발굴, 정지작업, 기타 파손행위를 할것을 예상된다고 볼수 없어 분묘파손금지 가처분을 기각(98마108)

 

 

분묘기지권의 기간과 소멸 및 판례등에 관한 사항

 

윈윈클럽/도시계획정보전문카페 http://cafe.daum.net/windmill1179

출처 : 토지사랑모임카페

글쓴이 : 초원마루 원글보기

메모 :