토지거래구역의 토지거래의 법률관계

  

Ⅰ. 토지거래허가제도

 건설교통부장관은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 국토의 이용 및 관리에 관한 계획의 원활한 수립 및 집행, 합리적 토지이용 등을 위하여 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역과 그러한 우려가 있는 지역에 대하여 5年 이내의 기간을 정하여 土地去來契約에 관한 許可區域으로 지정할 수 있다(동법 제117조 제1항). 토지거래허가구역으로   지정된 일정한 면적이상의 토지에 관한 거래계약의 경우 계약당사자는 반드시 그 토지관할  시장·군수·구청장(이하 '관할관청'이라고 함)의 許可를 받아야만 하고(동법 제118조 제1항),  만약, 허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하면 그 효력은 無效이며(동법 제118조 제6항), 계약당사자는 형사처벌도 받게 된다. 토지거래허가제는 거래목적, 거래면적, 거래가격 등을  통제하기 위한 제도이나 실제에 있어서는 토지의 거래가격을 허가기준가격의 범위내로 억제하는 것이 주목적이라 할 수 있어 어떤 의미에서는 토지거래의 상한가격을 통제하는 제도라 할 수 있고 이러한 의미의 물가통제는 시장경제원리를 채택하고 있는 자유민주주의국가에서도 흔히 볼 수 있는 것이며 우리나라에만 있는 것은 아니다. 그러나 규제 구역 내 토지거래라고 하더라도 대가관계 없이 이루어지는 名義信託 解止로 인한 경우나 競賣節次 로 인한 경우에는   토지거래허가를 받을 필요가 없다.

  허가를 받지 않고 체결한 매매계약의 효력은 어떠한가? 이에 관하여 ⒜ 債權行爲有效說, ⒝ 債權行爲無效說, ⒞ 流動的 無效說 등 학설이 대립하고 있으며, 초기의 判例는 채권행위유효설 채권행위무효설의 입장을 취한 것도 있었으나, 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체판결은 “토지거래허가구역 내의 토지 등의 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 物權的 效力은 물론 債權的 效力도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이나, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 許可를 받으면 그 계약은 소급하여 有效한 契約이 되고 이와 달리 不許可가 된 때에는 無效로 確定되는 것으로서 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 한다.”는 이른바 流動的 無效(schwebende Unwirksamkeit )의 法理를 선언하였고, 이후 확고한 원칙으로 자리매김하였다.
이와 같이 계약을 체결하였으나 그 효력이 발생하지 아니하고 허가에 의해 매매계약의 효력을 발생시킨다는 유동적 무효상태의 법률행위는 停止條件附法律行爲와 유사하다고 할 것이므로, 유동적 무효 상태하에서의 매수인의 기대권을 보호하기 위하여 그 성질에 반하지 않는 범위내에서 민법의 조건에 관한 규정을 유추적용하자는 견해가 있으나 , 토지거래허가는 당사자가 조건으로 삼지 않더라도 법률상 계약의 체결에 당연히 요구되는 有效要件이지 민법상의 조건이라고 볼 수 없으며, 해제조건부 계약도 계약으로서의 유효한 요건을 갖추어야 하기 때문에 당사자가 토지거래불허가를 해제조건으로 매매계약을 체결하는 것은 불가능하다는 견해가 있다.

 한편, 토지거래허가를 받아야 하는 것은 매매계약 체결일에 매매대상 토지가 토지규제지역으로 지정고시된 때에 한하므로, 토지거래허가규제지역 내에 있는 토지에 관한 매매계약 체결일이 규제지역으로 지정고시되기 전인 때에는 그 매매계약에 관하여 관할 관청의 허가를 받을 필요가 없다고 하겠다.   또한 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 대한 거래계약이 유동적 무효인 상태에서 그 토지에 대한 토지거래허가구역 지정이 解除되거나 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 再指定을 하지 아니한 경우, 그 토지거래계약은 확정적으로 有效가 된다.   다만, 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우에는   유효로 되지 않는다.

 

 Ⅱ. 유동적 무효상태에서의 법률관계

1. 계약이행청구권 여부

(1) 토지거래의 허가를 요하는 규제구역 내의 토지에 대한 거래계약은 허가받기전의 상태에서는 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하여 계약의 이행청구를 할 수 없다. 대법원 1992. 9. 8.  선고 92다19989 판결 왜냐하면 허가를 받기 전까지, 즉 유동적 상태인 기간동안의 법률행위는 無效이며, 만일 채권적 효력을 인정하게 된다면 그러한 지위의 양도도 가능해져 토지의 투기방지라는 목적은 달성할 수 없게 되기 때문이다. 따라서 이러한 거래계약의 당사자는 허가받기 전의 상태에서 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 履行請求도 할 수 없고, 상대방의 거래계약상 債務不履行을 이유로 거래계약을 解除하거나 그로 인한 損害賠償을 청구할 수 없다.. 따라서 허가가 있을 것을 조건으로 하여 將來履行의 訴로서 소유권이전등기절차이행청구도 할 수 없고, 假登記設定을 청구하거나 사용수익을 위한 土地引渡를 청구할 수도 없다.  그러나 토지거래허가라는 법정조건의 성취로 소유권이전등기청구권은 현실화될 수 있음이   명백하고 허가신청절차의 협력을 거절하고 거래계약의 효력을 다투는 경우라면 장래이행의  소로서의 요건을 갖춘 것이 되어 허가를 조건으로 한 소유권이전등기를 청구함에 하등 지장이 없고, 이를 부인하면 허가신청절차에 협력하지 않는 상대방을 먼저 허가신청절차협력의무이행을 구하고 다음에 허가를 받은 후에 소유권이전등기청구소송을 제기하여한다는 것은 소송경제상으로도 타당하지 않다고 하겠다. 하급 심판결 중에는 허가조건부 소유권이전등절차의 이행청구를 긍정한 경우가 있었다.

(2) 매수인이 토지거래허가를 받지 아니한 상태에서 그 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분은 허용되지 않으나, 비록 그 매매계약이 허가를 받을 때까지는 법률상 未完成의 法律行爲로서 소유권의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 아니한다고 할지라도, 위와 같은 土地去來許可申請節次請求權을 피보전권리로 하여 매매목적물의 處分을 禁하는 假處分을 구할 수 있고, 매도인이 그 매매계약을 다투는 경우 그 보전의 필요성도 있다고    보아야 할 것이며, 이러한 가처분이 집행된 후에 진행된 강제경매절차에서 당해 토지를 낙찰받은 제3자는 특별한 사정이 없는 한 이로써 가처분채권자인 매수인의 권리보전에 대항할 수 없다.

(3) 한편, 토지거래규제구역 내의 土地와 地上建物을 一括하여 賣買하는 경우, 일반적으로   토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이 하게 하는 것이 거래의 관행이고 당사자의  의사나 경제의 관념에도 합치되므로, 매수인이 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라도 매수하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는 토지에 대한 매매거래허가를 받기 전의 상태에서는 지상건물에 대하여도 그 거래계약 내용에 따른  이행청구 내지 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 할 수 없다.

(4) 또한, 규제지역 내 토지의 매매에 대하여 토지거래허가를 받은 바 없다면 그 매매계약은 채권적 효력도 없는 것이어서 매도인에게 그 매수인에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고, 따라서 그 매도인은 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에    해당하지 아니하며, 매도인이 토지거래허가를 받도록 협력할 의무가 있다 하더라도 이는 아직 타인의 사무로 볼 수 없다.

 

2. 협력의무이행청구권

(1) 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받으면 그 계약은 遡及하여  유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 것으로서 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 完成될 수 있도록 서로 協力할 義務가 있다.  이와 같은 협력의무의 근거에 대하여는 ⓐ 法律規定說, ⓑ 信義則說, ⓒ 附隨約定說 등이 대립하고 있으며, 신의칙설이 지배적인 것으로 보인다. 따라서 협력의무는 법률이나 거래계약에 명시적으로 규율되어 있지 않더라도 채권관계의 성질상 신의칙에 의해서 당연히 발생되는 부수적 급부의무로 볼 수 있겠다.

(2) 매매계약의 일방 당사자가 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 분명히 하였더라도 당사자 쌍방은 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이므로, 다른 일방 당사자는 상대방에게 소로써 土地去來許可申請節次協力義務履行 請求의 訴 상대방의 토지거래허가신청협력거절을 이유로 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약 자체를 解除할 수는 없다. 따라서 토지거래허가구역내의 토지에 대한 거래계약을 체결하였으나 상대방이 허가신청절차의 이행을 하지 않아 곤란을 겪는 당사자는 먼저 토지거래허가신청절차협력 의무의 이행을 소구하여 승소판결을 받은 후 토지거래허가신청을 하여 관할관청의 허가를   받고 나서 다시 상대방을 상대로 하여 소유권이전등기절차이행을 구해야 한다.

(3) 또한, 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사 할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이 때 보전되는 채권은 그 발생 원인이 어떠하든 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하다고 할 것이므로, 유동적 무효 상태에 있는 거래관계에 있어 매수인이 매도인에 대하여 가지는 토지거래허가신청절차의 협력의무의 이행청구권도   債權者代位權의 행사에 의하여 보전될 수 있는 채권에 해당한다고 할 것이다.  亡人으로부터 토지거래규제지역 내에 있는 토지로서 등기부 등 관계공부가 멸실되어 토지대장상 소유자   미복구로 되어 있는 토지를 매수한 자는 망인의 상속인들에 대한 토지거래허가신청절차의   협력의무의 이행청구권을 보전하기 위하여 상속인들을 대위하여 위 토지가 상속인들 소유임의 확인을 구할 수 있다.

(4) 토지거래허가를 받지 아니하고 계약당사자의 표시와 불일치한 의사(비진의표시, 허위표시 또는 착오) 또는 사기, 강박과 같은 하자있는 의사에 의하여 토지거래 등이 이루어진 경우에 있어서, 이들 사유에 기하여 그 거래의 무효 또는 취소를 주장할 수 있는 당사자는 그러한   거래허가를 신청하기 전 단계에서 이러한 사유를 주장하여 거래허가신청협력에 거절의사를  일방적으로 명백히 함으로써 그 계약을 확정적으로 무효화시키고 자신의 거래허가절차에 협력할 의무를 면할 수 있다.

(5) 賣渡人의 土地去來許可申請節次 協力義務와 買受人의 代金支給義務와의 履行關係
토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 토지거래허가 없이 매매계약이 체결됨에 따라, 그 매수인이 위 계약을 효력이 있는 것으로 완성시키기 위하여 매도인에 대하여 위 매매계약에 관한 토지거래허가신청절차에 협력할 의무의 이행을 청구하는 경우에 있어, 매수인이 위 계약내용에 따른 매매대금 지급채무를 이행제공 하여야 하거나 매도인이 그 대금지급채무의 변제시까지 위 협력의무의 이행을 거절할 수 있는 것은 아니다.

(6) 協力義務不履行에 대한 損害賠償請求權

  가.  매매계약 자체로서는 유동적 무효 상태에 있는 것이나 유동적 무효 상태에 있는 계약을 효력이 있는 것으로 완성하여야 할 협력의무를 부담하는 한도 내에서의 당사자의 의사표시까지 무효 상태에 있는 것이 아니므로, 이러한 유동적 무효 상태에 있는 매매계약에 대하여 허가를 받을 수 있도록 허가신청을 하여야 할 협력의무를 이행하지 아니하고 매수인이 그 매매계약을 일방적으로 철회함으로써 매도인이 손해를 입은 경우에 매수인은 이 협력의무 불이행과 인과관계가 있는 손해는 이를 배상하여야 할 의무가 있다. 또한, 계약당사자 일방이 토지거래허가를 받는데 방해 행위를 하였다면 손해배상의무가 있다고 할 것이다. 그러나 관할관청에 토지거래허가를 신청하였으나 불허가처분을 받았다는 것을 이유로 손해배상의무는 발생하지 아니한다.

 나.  이때 배상되어야 할 손해는 협력의 신뢰를 파괴함으로써 생긴 손해, 즉 信賴利益의 損害라고 할 것이며, 그의 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익의 액을 넘지 못한다고 해석해야 타당할 것이다.

 

3. 계약해제권

(1) 토지거래의 허가를 요하는 규제지역 내의 토지에 대한 거래계약은 허가받기전의 상태에서는 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하여 계약의 이행청구를 할 수 없음은 당연하므로, 매수인의 계약상 채무불이행을 이유로 한 매도인의 계약해제주장은 최고의 적법여부를 가려볼 것도 없이 이유 없는 것이다. 따라서 매매계약에 대하여 토지거래허가를 받지 못하고 있는 상태에서 설사 매수인이 계약내용에 따라 중도금과 잔대금을 지급하지 아니하였다고 하더라도 매도인은 매수인에 대하여 매매대금지급채무의 불이행을 이유로 매매계약을 해제하거나 매매계약에   정한 바에 따라 계약금반환청구권 포기의 책임을 물을 수 없는 것이다. 이와 같이 그 허가가 있기 전에는 매수인에게 그 계약내용에 따른 대금의 지급의무가 없는 것이므로 설사 그전에 매도인이 소유권이전등기 소요서류의 이행제공을 하였다 하더라도 매수인이 이행지체에 빠지는 것이 아니고 許可가 난 다음 그 履行提供을 하면서 대금지급을 催告하고 매수인이 이에 응하지 아니한 경우에 비로소 이행지체에 빠져 매도인이 계약을 해제할 수 있는 것이다.

(2) 매매 당사자 일방이 계약 당시 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지 계약금 교부자는 이를 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 그 상대방은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음이 계약 일반의 법리인 이상(민법 제565조 제1항), 특별한 사정이 없는 한 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다고 할 것이다. 이와 같이 매도인은 매수인이 계약의 이행에 착수하기 전에 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있으나, 이 해제는 통고로써 즉시 효력을 발생하고 나중에 계약금 배액의 상환의무만 지는 것이 아니라 매도인이 수령한 계약금의 배액을 매수인에게 상환하거나 적어도 그 이행제공을 하지 않으면 계약을 해제할 수 없다.

   따라서, 유동적 무효 상태인 매매계약의 매도인이 계약금의 배액을 제공하고 계약을 해제하려고 하는 경우, 매수인이 대금 지급기일 전에 매도인의 의사에 반하여 대금지급의 이행을 할 수는 없다. 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 허가가 있기 전에는 매수인이나 매도인에게 그 계약내용에 따른 대금의 지급이나 소유권이전등기 소요서류의 이행제공의 의무가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 제공하고 계약을 해제하고자 하는 경우에 이 해약금의 제공이 적법하지 못하였다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 매도인이 매수인에게 계약을 해제하겠다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하였다면, 중도금 등 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있는 것이므로 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없는 것이다.

 

4. 계약무효를 이유로 한 부당이득반환청구권

  토지거래허가를 받지 아니하여 매매계약이 유동적 무효상태에 있는 경우, 이미 지급한 계약금의 반환을 不當利得으로 구할 수 있는가? 判例는 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 매수인이 이에 기하여 임의로 지급한 계약금은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로 반환을 구할 수는 없고, 유동적 무효상태가 확정적으로 무효로 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다고 판시하였다.

5. 손해배상액예정의 효력

(1) 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효의 상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방이 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 이러한 매매계약을 체결할 당시 당사자 사이에 그 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 約定을 유효하게 할 수 있다. 따라서 그 정지조건(토지의 농지전용)을 성취할 의무가 있는 자의 책임 있는 사유로 인하여 그 정지조건의 불성취가 확정됨으로써 유동적 무효 상태에 있던 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다 하여도, 당사자간의 違約金 約定은 損害賠償額 豫定의 약정으로서 유효하다고 할 것이고, 매도인이 그와 같은 협력의무를 이행하지 아니함으로써 매매계약이 확정적으로 무효가 된 이상 매도인은 매수인에게 위 위약금 약정에 따른 손해배상예정액을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 다만 "당사자 사이에 당사자 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정"을 기본적 매매계약과 "別個의 契約"으로 체결한 것으로 인정되는 경우라야 비로소 "流動的 無效"인 매매계약과는 별개의 "確定的 有效"인 "損害賠償豫定의 約定"이 인정되는 것이라는 견해가 있다.

(2) 토지거래허가 구역 내의 토지에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 토지거래허가를 받을 수 없는 경우 이외에 당사자 일방의 계약 위반으로 인한 손해배상액의 약정에 있어서 契約 違反이라 함은 당사자 일방이 그 협력의무를 이행하지 아니하거나 매매계약을 일방적으로 철회하여 그 매매계약이 확정적으로 무효가 되는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.

(3) 한편, 매도인이 협력을 고의로 게을리하여 매수인의 토지취득을 방해하려는 경우나 매도인이 이중매매를 위한 합의를 하고 제1매수인을 골탕먹이는 악질적인 경우에 매도인의 불성실은 손해배상으로서 처리되어야 하고 契約金을 그에 대비한 배상액예정으로 해석하는 것이 타당하다는 견해도 제시되고 있다.  

Ⅲ. 무효의 확정에 따른 법률관계

1. 확정적 무효로 되는 경우

(1) 그동안의 判例를 살펴보면, 대법원은 ① 허가를 배제하거나 허가를 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 경우, ② 관할관청에 의한 불허가 처분이 있을 때, ③ 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하고 의사표시를 명백히 한 경우, ④ 매매계약이 계약당사자의 표시와 불일치한 의사 또는 하자 있는 의사표시에 의하여 이루어지고, 취소권자가 위 취소사유를 이유로 거래허가신청협력의무에 대하여 이행거절의 의사를 명백히 한 경우, ⑤ 정지조건부 계약인 경우 토지거래허가전 조건불성취로 확정된 경우 등 위 5가지 사유가 발생한 때로부터 유동적 무효상태의 계약이 확정적으로 무효가 된다고 보고 있다.

(2) 허가구역내 토지거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우(토지거래허가구역 내의 토지를 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 전전매매한 경우 등)에는 허가 여부를 기다릴 것도 없이 確定的 無效로서 유효화될 여지가 없고, 토지거래허가구역 내의 토지가 거래허가를 받거나 소유권이전등기를 경료할 의사 없이 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 소유자 甲으로부터 부동산중개업자인 乙, 丙을 거쳐 丁에게 輾轉賣買한 경우, 그 각각의 매매계약은 모두 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없고, 각 매수인이 각 매도인에 대하여 토지거래허가신청 절차 협력의무의 이행청구권을 가지고 있다고 할 수 없으며, 따라서 丁이 이들을 순차 대위하여 甲에 대한 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 대위행사할 수도 없다.  이와 같이 토지거래허가구역 내의 토지가 관할 관청의 허가 없이 전전 매매되고 그 당사자들 사이에 최초의 매도인으로부터 최종 매수인 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하기로 하는 중간생략등기의 합의가 있는 경우, 이러한 中間省略登記의 合意란 부동산이 전전매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐 그러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인과 최종의 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니고, 따라서 최종 매수인은 최초 매도인에 대하여 직접 그 토지에 관한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 가지고 있다고 할 수 없으며, 설사 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 매매 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 최종 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하더라도 그러한 所有權移轉登記는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 無效이다.

(3) 토지거래허가를 받지 않은 유동적 무효상태의 계약은 관할 관청에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만이 아니라, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우에도 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효로 된다고 보아야 할 것이다. 대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결
 다만, 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는 한 不許可된 때로부터 그 거래계약은 확정적으로 무효로 되었다고 할 것이지만, 그 불허가의 취지가 미비된 요건의 보정을 명하는 데에 있고 그러한 흠결된 요건을 보정하는 것이 객관적으로 불가능하지도 아니한 경우라면 그 불허가로 인하여 거래계약이 확정적으로 무효가 되는 것은 아니다.   또한, 토지거래허가신청에 대한 관할 시장, 군수 또는 구청장의 不許可處分으로 인하여 매매계약이 확정적으로 무효 상태에 이르게 되려면 매도인과 매수인이 공동으로 허가를 받고자 법에 따라 허가신청서에 계약 내용과 토지의 이용 계획 등을 진실과 부합되게 기재하여 이를 관할 시장, 군수, 또는 구청장에게 제출하였지만 그 진실된 허가신청서의 기재에도 불구하고 관할 시장, 군수 또는 구청장에 의하여 그 허가신청이 법의 허가 기준에 적합하지 아니하다고 판단되는 경우를 전제로 하는 것이므로, 단지 매매계약의 일방 당사자만이 임의로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분을 유도할 의도로 허가신청서에 기재하도록 되어 있는 계약 내용과 토지의 이용 계획 등에 관하여 사실과 다르게 또는 불성실하게 기재한 경우라면 실제로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분이 있었다는 사유만으로 곧바로 매매계약이 확정적인 무효 상태에 이르렀다고 할 수 없다.

(4) 또한, 계약당사자의 표시와 불일치한 의사(비진의표시, 허위표시 또는 착오) 또는 사기?강박과 같은 하자 있는 의사표시에 의하여 토지거래등이 이루어진 경우에는 이들 사유에 기하여 그 거래의 무효 또는 취소를 구할 수 있는 매수인은 토지거래허가신청 전단계라도 위 사유를 이유로 거래허거신청협력의무에 대한 이행거절의사를 명백히 함으로써 그 계약을 확정적으로 무효화시킬 수 있다.

(5) 토지거래허가 전의 거래계약이 停止條件附 契約인 경우에 있어서 그 정지조건이 토지거래허가를 받기 전에 이미 不成就로 확정되었다면 장차 토지거래허가를 받는다고 하더라도 그 거래계약의 효력이 발생될 여지는 없게 되었다고 할 것이므로, 이와 같은 경우에도 또한 허가 전 거래계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 봄이 상당하다.

(6) 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분의 집행을 마친 후 당해 부동산의 소유권이 낙찰로 인하여 他人에게 移轉된 경우, 당해 거래계약이 확정적으로 무효가 되는가?  이에 대해 判例는 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분의 집행을 이미 마친 채권자로서는 그 후 당해 부동산의 소유권이 낙찰로 인하여 타인에게 이전된 경우라도 그 가처분의 효력으로 새로운 토지소유자에게 대항할 수 있어 여전히 그 거래계약의 효력이 발생될 여지가 있으므로 그 때문에 당해 거래계약이 확정적으로 무효로 된다고 볼 수 없다고 본다.

(7) 한편, 토지거래계약내용이 객관적으로 허가기준에 미달하여 허가가 날 수 없는 경우, 장기간 허가신청을 하리라고 기대할 수 없는 경우에도 그 거래계약은 확정으로 무효라고 보아야 한다고 주장하는 견해도 있다.

 

2. 부당이득반환청구권

(1) 실무상 허가구역내 토지거래매매와 관련되어 주로 문제가 되는 사례는, 토지거래허가를 받지 않고 매매계약을 체결한 후 계약금, 중도금 등의 대금을 임의로 지급하고서는 매수인이 매매계약을 철회하고 싶어지거나 매수인측 귀책사유로 토지거래불허가처분을 받은 경우에 위 매매계약이 토지거래허가를 받지 아니하여 무효라면서 매도인에게 지급한 계약금 등의 반환을 청구하는 경우이다.

(2) 토지거래허가를 받지 않아 매매계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우, 매수인이 임의로 지급한 계약금등은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 부당이득으로 그 반환을 구할 수 없고, 유동적 무효상태가 확정적으로 무효가 되었을 경우에는 비로소 부당이득으로서 계약금등의 반환을 구할 수 있다.  따라서 판례는 유동적 무효상태하의 계약에서 지급한 계약금은 법률상 원인 없이 지급된 것은 아니라고 본 것이다. 즉, 유동적 무효상태의 계약하에서 수수된 계약금은 거래당사자 쌍방이 토지거래 허가가 날 것을 예상하여 지급수수된 것이고, 당사자 쌍방은 계약이 효력있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이므로, 이를 민법 제741조의 법률상 원인 없이 수수된 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 만약 유동적 무효상태에서도 부당이득의 반환을 구할 수 있다고 하면, 유동적 무효상태에서 매수인이 허가없음을 들어 부당이득으로 이미 지급한 대금의 반환을 구하고, 반소로서 매도인이 허가절차이행을 구한 경우, 본소, 반소 모두 인용하여야 하는데, 나중에 관할관청의 허가가 나는 경우 부당이득으로 반환한 대금을 다시 지급해야 하므로, 지급한 대금을 반환한 것은 무용의 일이 되어 버리게 되는 문제가 있으므로,

매매계약이 확정적인 무효로 되었을 때 비로소 계약금등의 반환을 구할 수 있다고 할 것이다.

 

3. 귀책사유가 있는 계약당사자가 계약의 무효를 주장할 수 있는지 여부

  매수인이 토지거래허가를 받을 수 있는 상황임에도 불구하고 계약체결후 경제성 및 수익성 등의 변화상태에 따라 고의로 토지거래허가를 받기 위한 협력의무를 이행하지 않으면서 토지거래허가가 없어 매매계약은 무효라면서 원상회복으로서 계약금등의 반환을 구하는 사례가 있다. 이러한 경우 매수인의 계약금반환주장은 타당한 것인가? 이에 대해 이러한 주장은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 견해도 있으나,
 判例는 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우, 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없으므로, 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고, 그와 같은 법리는 거래계약상 일방의 채무가 履行不能임이 명백하고 나아가 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지라고 보아야 하며, 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장할 수 있다고 본다.